彼此之间存在竞争关系的公司，通过提供更优惠的待遇或者合作条件，吸引竞争对手的员工跳槽到自己的企业或者终止与对方的商业合作，转而与自己建立合作。这种现象在互联网时代到来之前就已经广泛存在。航空公司之间争夺有执照的飞行员，娱乐公司之间争夺演艺明星，大学之间争夺知名学者，都是这种现象的体现。从某种意义上说，相互挖人本来就是市场竞争最主要的表现形态。

进入信息化时代之后，互联网企业之间频繁地诉诸不正当竞争案由相互“掐架”。最近一段时间直播平台相互挖角，争夺知名主播这一高度稀缺的商业资源，被挖角的企业诉诸不正当竞争案由，将挖角企业告上法庭的案件屡有发生。法院对相关案件的裁判思路也并不完全统一。有些认定构成不正当竞争，有些则予以否认。例如不久前开讯诉虎牙直播平台的案件，法院就没有支持原告提出关于被告的行为构成不正当竞争的主张。

那么究竟应该如何认识直播平台相互挖角行为的属性？相关行为应该如何予以规范呢？首先需要明确的是，根据现行反不正当竞争法，挖角行为并不属于反不正当竞争法所规定的任何一种典型的不正当竞争行为，除非挖角中伴随有其他诸如不当获取竞争对手商业秘密之类的问题。而即便发生了这样的情况，那么也属于侵犯商业秘密的不正当竞争行为，与挖角本身并没有直接联系。那么是否可以借助于反不正当竞争法第2条的一般条款，来认定挖角行为构成不正当竞争行为呢？根据第2条规定，相关的行为需要具有违反自愿、平等、公平、诚信原则，违反商业道德的特征。而一般而言，正常的挖角行为就是正常的竞争行为，并不具有违反商业道德的特点。所以似乎难以借助反不正当竞争法的一般条款来认定其构成不正当竞争行为。当然，如果相关行为明显背离正常的市场竞争手段，比如采取欺诈、胁迫甚至其他不法手段，来实现挖角的目的，也有可能构成不正当竞争行为。但对于这种情况，需要具体予以认定。

其次，知名主播与其效力的平台所签订的协议（关于这种协议的性质，有理论上的讨论，但一般认定为是一种合作协议而非劳动合同），只能够约束签约的主体，对第三人不具有约束力。这是合同效力相对性原则的体现。即使相关协议上明确约定，主播在离职之后不能去特定的竞争对手平台从事主播工作，这一约定也只对签约的主播构成合同上的约束，对没有参与合同签订的其他直播平台而言，相关条款并无约束力。所以，如果主播跳槽到了竞争对手的平台，只存在主播的违约以及违约责任承担问题，相关平台不存在任何合同义务的违反。道理很简单：相关平台并不是合同关系一方当事人，因此合同的约定对其并不具有约束力。即使主播违反了合同中明确约定的离职后的竞业禁止义务，一般而言，也只是主播存在违约行为，而不能说其后来入职的平台存在违约行为。

再次，平台对主播的约束，主要通过合同责任来实现。平台为了避免其培养的主播在出名之后随意离职，可以通过在合同中约定离职赔偿金、违约金等方式，约束主播的任性跳槽行为。从竞争效果的角度看，主播离职后入职的新平台，为了挖角成功，可能就必须要承担其挖角行为给主播造成的损失。如果相应的赔偿金额很高，相关的平台就会考虑挖角在经济上是否划算了。这也可以在一定程度上间接遏制主播的随意跳槽行为。

那么，除了以上方法之外，就没有其他可能的方法来约束或者规范主播跳槽行为了吗？直播平台之间无限制的相互挖角，从社会经济的角度看，是一种正常的社会现象吗？肯定不是的。在这个方面，其实我们可以把直播平台与主播的关系比作足球俱乐部与签约球员之间的关系。不同直播平台之间，为了避免恶性、无序的挖角竞争，可以而且应该形成某种共同遵守的行业行为准则。该行为准则对参与签订的所有直播平台都具有约束力，类似于协会章程。相关的准则中，应该对主播的离职（类似于球员转会）等事项，作出相应的规范性要求。

如果存在这样的行为准则，那么，无序混乱的挖角行为就可以得到相当程度的遏制。无论是培养主播的平台，还是试图以更高薪金来聘请知名主播的平台，其合法利益都可以得到妥当考虑。而主播群体，也可以考虑形成一定的组织机制，来保护自己的合法权益。

总之，在互联网经济时代，平台挖角需要得到规范，但更加妥当的切入点，应该是合同的视角加上行业规范的视角。在这方面，不正当竞争的视角，不应该是一个主要的切入点。（作者：薛军 系北京大学法学院教授，北京大学电子商务法研究中心主任）